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11 de Maio de 2021

Os desafios do direito das sucessões na nova década

Direito Civil Brasileiro, Professor
há 5 meses

Autora: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Doutorado em Direito pela USP; Livre docente em Direito pela USP; Titular em Direito Civil pela USP; Professora Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP; Coordenadora titular da área de Direito Civil da Escola Paulista de Direito (EPD); Patronesse do Curso de Direito de Família e Sucessões da Escola Brasileira de Direito (EBRADI); membro fundador e diretora nacional para a região Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), diretora nacional para a região Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil).

Texto da palestra proferida pela Professora Giselda Hironaka por ocasião do "I Congresso da EBRADI"

O Direito das Sucessões brasileiro desde o Código Civil de 2002 até a excepcionalidade do modelo temporal dos dias atuais, e além

1. Recorte temporal pretérito: janeiro de 2002 até março de 2020 - como se legislou, como se debateu e o que principalmente se alterou, em Direito das Sucessões?

Em 2002 promulgou-se o segundo Código Civil brasileiro, que nos chegou anacronicamente oferecendo modelos ultrapassados e, às vezes, já desconsagrados pela própria nova ordem constitucional.

A Constituição tinha, no entanto, já 14 anos quando o Código veio a ser promulgado; isso significa que o legislador do Código Civil, se tivesse querido, teria tido muito tempo para bem refletir e modificar os valores e os modelos que habitaram a Lei Civil então promulgada.

Mas não.

O Código praticamente seguiu, repetiu e consagrou os principais valores que predominavam ao tempo de sua projeção, vale dizer, a década de 70, do anterior século.

Um Código duplamente velho. Velhice cronológica e velhice ideológica...

Segundo Fachin, o grande defeito do Código de 2002 foi o de “alinhar-se, em boa parte, com a presentificação do pretérito, sem grandes contributos à realidade efetiva do programa constitucional.”[1]

Na verdade, então, o Código de 2002 cometeu, em matéria sucessória, graves erros, como a repetição de dispositivos pretéritos que já estavam em desacordo com o novo tempo, ou como as raras inovações, quase todas elas bem pouco cuidadas.

Hoje, nós já podemos contabilizar determinadas transformações e determinadas respostas (a perguntas que ficavam numa espécie de vazio legislativo) atribuídas ao Poder Judiciário, mormente o nosso STJ e o nosso STF. Não estamos, ainda, no plano ideal que se espera alcançar, mas certamente esses são os primeiros passos, muito significativos, se intentarmos uma “futuralização” do presente.[2]

Assim, futuralizamos, entre outros relevantes temas, esses dois, aos quais dei – e dou sempre – especial atenção: a) a inconstitucionalidade do art. 1.790 CC; b) a regra a ser aplicável nos casos de concorrência sucessória com descendência híbrida do autor da herança.

2. Inconstitucionalidade do art. 1.790 CC

O que poderia justificar e fundamentar o pensamento do legislador brasileiro, ao decidir-se por não incluir o companheiro na seleção dos contemplados na ordem da vocação hereditária?

Que diferença viu o legislador brasileiro entre o cônjuge e o companheiro, no que respeita ao âmbito da conjugalidade – e mesmo, principalmente, ao âmbito da afetividade, valor supremo nas relações familiares –, se a própria Constituição brasileira já havia (14 anos antes!) condecorado, com os efeitos constitucionais de equalização e de proteção, a escolha que fizessem as pessoas acerca de seu modo próprio de relacionamento afetivo na intenção da constituição da família? Esse distinto tratamento que vem desde as páginas do Direito de Família, no Código Civil, repercutiu desastrosamente no regramento sucessório dessas mesmas pessoas, causando inquietude e, quiçá, insegurança jurídica.

Foi o que aconteceu com o infeliz art. 1.790 CC, que nasceu padecendo da “grave doença” da inconstitucionalidade, e que exigiu da sociedade brasileira, mormente a jurídica, anos a fio de gritos para que esta declaração se desse.

Convém registrar aqui – para que não se diga que eu disse o contrário – que realmente casamento e união estável não são a mesma coisa, são categorias distintas. Todavia, e ainda que diferentes, casamento e união estável têm, em comum, tanta objetividade constitucional que seria perigoso, e até cruel, tratar um e outro, legislativamente, de maneira tão distinta como fez o Código Civil de 2002, em matéria sucessória.

Eis o Recurso Extraordinário e partes do voto do relator, neste caso:

RE 878.694-MG – Rel. Ministro Roberto Barroso – 10/05/2017

“Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 CC, por violar a igualdade entre as famílias, consagrado no art. 226 CF/88, bem como os princípios da dignidade da pessoa humana, da vedação ao retrocesso e da proteção deficiente. ”

“Assento, para fins de repercussão geral, a seguinte tese: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessório entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 CC, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 CC”.

3. Regra a ser aplicável nos casos de concorrência sucessória com descendência híbrida do autor da herança

Ao escolher implantar no direito sucessório brasileiro o instituto da concorrência sucessória, o legislador infelizmente não previu a comum hipótese de o falecido ter deixado descendentes comuns e descendentes exclusivos, com os quais concorram o cônjuge ou o companheiro sobrevivo.

Concorrência com descendência híbrida do falecido, como cunhamos chamar, assunto sobre o qual tanto nos debruçamos, em esforços enormes a partir de difíceis reflexões matemáticas e algébricas que tendessem a encontrar solução para a repartição justa dos quinhões hereditários entre o cônjuge concorrente e a descendência híbrida do autor da herança.

Teria bastado, ao legislador de 2002, acrescentar um parágrafo único ao art. 1.832, fazendo a previsão deste caso e mostrando qual era o comando que foi o preferido pelo legislador. Não foi assim, infelizmente.

A dúvida que remanescia, diante da ausência de previsão legislativa para a hipótese, dizia respeito, enfim, ao fato de se buscar saber se prevalecia, ou não, a regra de reserva da quarta parte dos bens sobre os quais incidisse a concorrência sucessória, a favor do cônjuge/companheiro sobrevivo, em concorrência com os descendentes comuns mais os descendentes exclusivos do autor da herança.

Por 17 anos se intentou um critério ou alternativa de aplicação, selecionada pelo intérprete ou pelo julgador, mas o resultado final sempre se distanciava da construção minimamente legislada, porque ocorria sempre, invariavelmente, uma impossibilidade matemática de consolidação dos critérios em busca da dimensão dos quinhões.

Certamente uma realidade assim não podia continuar como esteve ao longo de todos esses anos. E não continuou.

Em decisão recente (junho de 2019), o STJ determinou que a solução seria a de não reservar a quarta parte. Esta foi a decisão no julgamento do

REsp 1.617.650-RS – Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino – 11/06/2019

Parte da ementa desse julgado paradigmático prescreveu, então: “Não haverá falar em reserva quando a concorrência se estabelece entre o cônjuge/companheiro e os descendentes apenas do autor da herança ou, ainda, na hipótese de concorrência híbrida, ou seja, quando concorrem descendentes comuns e exclusivos do falecido. E complementou: “Especificamente na hipótese de concorrência híbrida o quinhão hereditário do consorte há de ser igual ao dos descendentes.

A construção doutrinária insistente e a determinação corajosa, enfim, das decisões judiciais foram os caminhos que o direito encontrou para conseguir, aos poucos, passo a passo, organizar adequadamente a normativa do direito sucessório brasileiro que havia nos chegado, em 2002, plena de erros, dúvidas e controvérsias.

4. Recorte temporal excepcional: desde 13 de março de 2020 até... 2021? 2022? – quais as principais adaptações que a ordem pandêmica produziu, entre nós, de um dia para o outro, em sede de Direito das Sucessões?

São muitas circunstâncias emergenciais que despontaram, neste tempo de pandemia, a exigir que a inteligência jurídica oferecesse excepcionais – e provavelmente temporárias – soluções.

  1. Testamento de emergência
  2. Planejamento sucessório
  3. Ampliação da facção de testamentos, especialmente públicos (Provimento n. 100)
  4. Ampliação da facção de diretivas antecipadas de vontade

Temas assim têm sido objeto de várias discussões e proposições legislativas. Multiplicam-se as lives e os encontros virtuais de estudiosos desta bonita seara.

5. Recorte temporal futuralizado: desde quando?... e para o futuro – o que ainda teremos para buscar e esperar, em prol de um Direito das Sucessões mais coerente com esta contemporaneidade?

Não esteve – como busquei mostrar, ainda que tão brevemente – o perfil do Código promulgado em conexão com o alvorecer do século XXI; ao contrário, refletiu apenas o perfil oitocentista que já qualificava a legislação anterior (1916) baseado nos arcaicos pilares do patrimonialismo, do individualismo, do voluntarismo e do conservadorismo em sede familiar.

Por esta razão, há ainda muito o que se avançar para corrigir o anacronismo da lei, e a indisposição do legislador de observar e analisar a mudança do mundo, da vida e das pessoas que compõem a família. Sem este mais acurado exame, o legislador infraconstitucional não trouxe essas alterações dos fatos sociais familiares e sucessórios para o corpo da codificação.

Este trabalho de matizar contemporaneamente a lei será um trabalho difícil e, às vezes, legislativamente infrutífero.... Provavelmente este trabalho caberá sempre mais à resposta judicial dada aos casos concretos levados às bases dos Tribunais e Cortes, do que exatamente ao próprio Poder Legislativo, como seria de se esperar, certamente...

6. Legítima dos herdeiros necessários

No Brasil, a obrigatoriedade da legítima foi incluída no Código Civil de 1916, embora já naquela época houvesse discussões acerca da manutenção ou não do instituto. Clóvis Beviláqua relatou que, na tramitação do projeto daquele Código, a regra da plena liberdade de testar – sem qualquer proteção da legítima – chegou a ser aprovada no Senado, mas foi rejeitada na Câmara dos Deputados. Deve-se pontuar que aquele jurista era contra o fim da legítima, porque entendia que esse instituto protegia a função social da herança, enquanto instrumento de proteção e perpetuação da família.

Como tão bem todos sabemos, o direito é vivo e deve acompanhar a evolução das sociedades, tornando indispensável o questionamento constante sobre se o que temos disponível, em termos de categorias jurídicas, ainda faz sentido diante do novo contexto histórico vivenciado. O direito é fenômeno notadamente tradicional. Mas esta característica possui um lado maléfico, na medida em que gera engessamentos, estagnações e desarmonias. Não há razão para preservar o que se tornou obsoleto. Não deve existir paixão pelas categorias jurídicas por si mesmas: os institutos são valiosos apenas na medida em que resolvem adequadamente os problemas sociais.

A legítima deve permanecer na lei brasileira tal como está, ou deve ser excluída, tornando ilimitada a liberdade de testar? Ou deve ser mantida, mas com outro perfil mais consentâneo com a realidade contemporânea, e com outro índice percentual de limitação desta liberdade de testar?

7. Companheiro é herdeiro necessário?

O reconhecimento da inconstitucionalidade de tratamento legal diverso para a concorrência do cônjuge e a do companheiro, não obstante tenha tardado, enfim ocorreu. Foi um primeiro passo importante, mas ainda o primeiro passo de um longo caminho que precisa ser trilhado.

Têm sido muitas as discussões que buscam delinear esse caminho, apontando para a equiparação dos direitos sucessório do cônjuge e do companheiro. Muitas outras noções e normas precisarão ser revistas, das quais uma das mais importantes é o reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário.

Recentemente tivemos uma excelente oportunidade de encontrar resolvida esta questão, no famoso RE 878.694/MG, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, conforme há pouco vimos. Mas o Supremo não pôde dar a resposta à pergunta aflitiva: o companheiro é herdeiro necessário?

Como tão bem sabemos, um dos princípios que rege a atividade decisória do juiz é o princípio da congruência. Foi a adstrição a esse princípio da congruência que impediu o Supremo de avançar na discussão do regime sucessório do companheiro. Corretíssimo!

O acerto da decisão do Supremo, também foi reconhecido em acórdão do STJ que bem discutiu a imperatividade de a lei responder às necessidades de seu tempo. Conforme o voto do Ministro Luis Felipe Salomão, no REsp 1.337.420/RS, dj. 22/08/2017, “a escancarada dessemelhança entre as regras ditadas para o casamento e a união estável não possui razões que a justifique e, portanto, não se sustenta diante da realidade. Como se sabe, o direito é fato, norma e valor, na clássica teoria tridimensional de Miguel Reale, razão pela qual a alteração substancial do fato deve necessariamente conduzir a uma releitura do fenômeno jurídico à luz dos novos valores. O que se deve ter presente, portanto, é o fato de que viver em união estável hoje, depois da Constituição de 88, significa algo totalmente diverso do que era em tempos passados”.

A minha impressão é que estamos muito próximos de consagrar o reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário, assim como o cônjuge.

8. Pacta corvina e pacto antenupcial – renúncia antecipada à herança é possível?

O direito sucessório, mais que outros nichos no direito privado, é pleno de regras de ordem pública que balizam com maior estreiteza a liberdade das partes em suas possibilidades negociais.

E assim, teríamos a grande questão: a renúncia antecipada da herança constitui pacto sucessório de sorte a atrair a incidência do art. 426 do Código Civil que proíbe contratos que tenham por objeto a herança de pessoa viva?

A resposta, quer gostemos ou não, é claramente sim.

Em tempos de elevado relativismo axiológico e desconsideração (quiçá, desconhecimento) à lei, não se pode simplesmente ignorar um comando legislativo cogente, democraticamente posto e, para todos os efeitos, constitucional.

Assim sendo, e sem prejuízo de eventuais propostas de lege ferenda que alterem esse cenário, registro que hoje não é possível a renúncia antecipada da futura herança de uma pessoa ainda viva, por incidência da vedação do art. 426 do Código Civil.

Será preciso, então, aguardar estas propostas de lege ferenda que se apresentem no sentido de alterarmos o que temos, legislativamente, hoje.

Caríssimos congressistas, não são estas três as únicas polêmicas que deveremos buscar resolver no futuro do Direito Sucessório. Mas, provavelmente, são as mais significativas.

Melhor que tudo: já são muitas conquistas. E nós prosseguiremos, agora, buscando soluções para os demais assuntos sobre os quais ainda pendem dúvidas, ou sobre os quais controvérsias se intensificam, em sede de Direito Sucessório.

Soluções que nos virão, provavelmente, pela via do nosso corajoso Poder Judiciário brasileiro.

  1. FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil: sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 75.

  2. Mais uma vez me espelho na belíssima maneira de escrever e montar textos com palavras novas, mas que são tão significativas, do Professor e Ministro Luiz Edson Fachin. Ele que diz “presentificação do pretérito”, talvez me permita dizer “futuralização do presente”...

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